LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA EN EL ÁMBITO DE LA MEDICINA.

Iº.- INTRODUCCIÓN; CONCEPTO Y USO DE LA PUBLICIDAD EN LA SOCIEDAD ACTUAL.

Entre los restos de la “Biblioteca de Babilonia” se encontró una tablilla en la que se ofertaban públicamente los servicios de un zapatero, de ello hace unos 3.000 años y, desde entonces, podemos afirmar que la difusión de mensajes publicitarios ha sido creciente. La publicidad se constituye tanto como una actividad generalizada, y casi imprescindible para el desarrollo económico, como uno de los medios mas frecuentes de la comunicación humana. En términos generales, la difusión de cualquier información referente a un producto o un servicio que indique sus cualidades e incite a su consumo o a su uso cabe dentro del concepto de publicidad. Sin embargo, mas concretamente, la publicidad[1] es la difusión de un concreto tipo de información sobre un objeto, prestación o comportamiento cuando se realiza en el ámbito de los llamados medios de comunicación de masas, entendiéndose por tales los capaces de obtener una amplia difusión, bien sea;

-         entre la generalidad de la ciudadanía o

-         bien sea en un sector cualificado de la misma, por ejemplo, el de la medicina

y, siempre, con un explícito propósito de promocionar el impulso de su consumo o práctica.

En cierto sentido cabe advertir algún grado de incongruencia de una sociedad en la se divulga que la compra de un perfume nos va a proporcionar unas relaciones intersexuales portentosas, que unas ocultas plantillas nos dotarán de una altura superior, que un chicle nos va a salvar de una infección bucal o en la que, quien nos vende tabaco, también nos está avisando que fumándolo acortaremos nuestra vida. En efecto, estamos ante unas actividades confusas y contradictorias ya que, socialmente, suelen ser plenamente admisibles y muy toleradas mientras que, esas mismas conductas, desde la óptica legal, bien pueden ser ambiguas, poco éticas, fraudulentas e, incluso, constitutivas de delito.

En cualquier caso si, circulando por la calle, nos topamos con una Óptica que vende unas lentillas para modificar el color de nuestros ojos, con un “Centro de Bronceado” que invita al uso de “rayos UVA” para adquirir un aspecto veraniego en pleno invierno, una Clínica Dental que “iluminará nuestra sonrisa” o un Centro de Medicina Estética capaz de modular sustancialmente nuestro aspecto físico, será conveniente que, cada uno de nosotros, saquemos nuestras conclusiones sobre estas “ofertas” en las que la frontera con el engaño es colindante y que, sin embargo, casi nadie las califica como amorales mendacidades y resultarán tan habituales como impunes, si no llegan a traducirse en un daño a terceros. Y es que es tan lícito como usual, e incluso recomendable, que difundamos nuestras virtudes y ocultemos los fracasos, exageremos algunos logros alterando nuestras vivencias; o bien confundamos la edad, nos perfumemos con colonias o tiñamos el cabello modificando la genuina apariencia física, en busca, por ejemplo, de una estética tan mejorada como irreal y ello no sólo no es criticable, sino que facilitará nuestros relaciones interpersonales.

Hay que hacer la necesaria afirmación de que la publicidad, como expresión de comunicación que es, no es susceptible de valorarse positiva o negativamente[2] sino que, simplemente, se configura mediante el uso de conductas veraces o falsarias y aptas para generar beneficios o perjuicios en los consumidores. La publicidad es una actividad humana y, como tal, puede contener o carecer de las virtudes o de los defectos de todo comportamiento humano. Aunque, a este respecto, no hay que olvidar que lo usual y corriente es que venga vinculada a un concreto beneficio comercial y ello implica que, casi siempre, en la misma resida, en mayor o menor grado, un “ánimo de lucro” que, de todos es sabido, precisamente subyace en el origen de multitud de conductas punibles.

IIº.- LA REGULACIÓN GENERAL DE LA PUBLICIDAD.

Ya se ha insistido suficientemente en que el objetivo de la comunicación publicitaria está en el persuasión ciudadana de que una concreta carencia, objetiva o subjetiva, será compensada mediante la adquisición de un producto o servicio. Hoy en día, mediante los llamados “estudios de mercado”, se analizan las motivaciones que impulsarán la elección de un concreto producto mercantil de los que “la sociedad de consumo”, vigente en gran parte del Planeta, nos ofrece para la satisfacción de alguna:

a) evidente necesidad,

b) posible carencia,

c) simple deseo o

d) prescindible falacia.

En otras palabras, la publicidad actual no es ni indeliberada ni casual sino que, por el contrario, se fundamenta en muy investigadas prácticas científico-sociológicas; recurriendo a la “mercadotecnia” en busca del “posicionamiento” como un resultado mediato de cierta intrusión en el ideario de los consumidores para que estos se identifiquen con un concreto producto y se vean impulsados o compelidos a su adquisición. Si conjuntamos esta idea con lo dicho en el epígrafe anterior resulta obvio que se hace imprescindible y necesaria una adecuada regulación legal del conjunto de la actividad publicitaria y recordemos que, en el Preámbulo de “Ley General de Publicidad”, se sostiene que; “…el estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo establecido por el artículo 149.1., 6 y 8 de la Constitución…”. En este sentido podemos ver que, dentro del Ordenamiento Legal Español, conviven, la mencionada Ley, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el propio Código Penal, entre otras muchas, que citaremos sucintamente. La Ley conocida como “El Estatuto de la Publicidad”, fue la que, inicialmente, se encargaría de fijar los principios básicos relativos a la misma:

A.- El Principio de Legalidad, sometiendo el mensaje publicitario al resto del sistema normativo.

B.- El Principio de Autenticidad, exigiendo que todo mensaje de contenido publicitario sea reconocido como tal.

C.- El Principio de Veracidad, obligando a que el mensaje publicitario comunique datos verdaderos.

D.- El Principio de Libre Competencia, reflejando el respeto de la publicidad a las reglas del Libre Mercado.

Con la entrada en vigor de la de la Constitución, en el artículo 51, se determina que los; “…poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos… …2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios...”. Consecuencia de ello es que se promulgara[3], en 1988, “La Ley General de Publicidad” actualizando los Principios Rectores antes enunciados. Esta Ley incluye el concepto de “publicidad ilícita” del que pasamos a hablar.

IIIº.- EL CONCEPTO DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA. REFERENCIA AL DELITO DE “PUBLICIDAD ENGAÑOSA”.

Antes de hablar de “Publicidad Engañosa” conviene recalar en el concepto, más genérico, de “Publicidad Ilícita” que según el artículo 3 de la “Ley General de Publicidad” es; “…la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4… …La publicidad subliminal… …La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios… …La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva…”.

 Bajo la genérica denominación de “Publicidad Engañosa” o, en ocasiones, “Publicidad Fraudulenta”[4] se entiende la actividad publicitaria que se fundamenta;

-                               sobre la difusión de afirmaciones inciertas o exageradas de un producto o servicio o bien,

-                               como conducta omisiva, en torno al ocultamiento de datos principales y peyorativos de lo publicitado y

-                               resultando capaz de producir un error de conocimiento o valorativo en sus destinatarios[5].

La “Publicidad Engañosa” se viene a traducir en determinados medios o formas de ejecución vinculados a la inveracidad y, entre las mismos, podemos destacar concretamente ya    dentro la actividad comercial relacionada con la salud (en el sentido mas genérico e impreciso del término) o la estética;

a)     descripciones de contenido acientífico; meramente especulativo y sin base analítica alguna,

b)    prospectos de difícil lectura o comprensión; como el uso inmotivado de expresiones confusas o ambiguas capaces de inducir una interpretación errónea o equívoca del texto,

c)     las afirmaciones relativas a los beneficios generalizados de lo publicitado; cuando estos, evidentemente, no son mas que puntuales,

d)    las omisiones relativas al potencial de peligrosidad en el uso del producto; como las contraindicaciones médicas,

e)     una carencia de información; por ejemplo, sobre efectos secundarios derivados del uso o consumo de lo ofertado,

f)      la imposición de condiciones legales; cuando, inmotivadamente, pretendan eludir algún tipo de responsabilidades jurídicas,

g)     el uso de enunciados compulsivos; como los dirigidos a la adopción de una inmediata decisión de compra,

h)    un enunciado confuso sobre el precio total; en relación, por ejemplo, a la duración del “tratamiento” o la ausencia de referencia alguna a complementos imprescindibles…

No hablamos de prácticas infrecuentes, sino algo tan habitual que hasta pasa inadvertido; estamos demasiado acostumbrados a cierta “caprichosa” (por no utilizar otro término) publicidad de productos lácteos milagrosos (y muy “activos”), peines o elixires para la recuperación capilar (con resultados estéticos propios de los años 60), cinturones tan vibratorios como adelgazantes (anunciados por temblorosas señoritas rubias y en bikini), pastillas que “devoran” (sin piedad alguna) las imprescindibles grasas humanas, artilugios que prolongan el órgano viril (pero que no se pronuncian sobre si proporcionan, además, una pareja), artefactos de musculación (muy fáciles de plegar) que cualquier “Centro de Alto Rendimiento” ignora…

Si bien estos “anuncios” hay que entenderlos, en su consideración como publicidad engañosa siempre mediando:

a)                               una valoración ponderada y global del mensaje publicitario y

b)                               un examen del propio contexto del mismo.

y, además, tengamos presente que el delito de Publicidad Engañosa[6], cuando está referido a toda publicidad médica o farmacológica, aparece, entonces, mucho mas matizado (y adquiere mayor contundencia) por otros preceptos, ahora ya concretamente relativos a la práctica de la medicina que, seguidamente, pasamos a ver.

IVº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LA SALUD HUMANA.

En la “Sociedad de Consumo” vigente en una parte del planeta es harto frecuente encontrar a personas inundadas por un propósito, casi demencia, por permanecer eternamente jóvenes, vigorosos, saludables e inmunes a las enfermedades que les pudieran perturbar… queriendo ignorar que ello es imposible; la vida es un proceso permanentemente mutante y que inexorablemente, después de una esplendorosa juventud, se declina hacia un deterioro físico y deviene en una muerte segura. Pese a que ninguna filosofía mantiene la posibilidad de la inmortalidad en su significado fisiológico persiste en la ideación individual y colectiva esta idea tan acientífica como fundamental para que la “publicidad médica” obtenga un inusitado proselitismo y sobre ella convivan auténticas prácticas fraudulentas. Ello acabará, casi siempre, por configurar un pantanoso terreno en el cual se encuentra, junto con un muy elaborado y costoso trabajo científico, una indecente picaresca.

En efecto, como hemos visto, los actuales medios de comunicación difunden el ansiado progreso médico a tantos y a tal rapidez que, en ocasiones inmoralmente, provocan infundadas esperanzas y, debido a los ingentes intereses comerciales de las compañías farmacéuticas, con cierta frecuencia, se manipula, en algún grado, la información sobre un avance o un descubrimiento medicinal. La especulación mercantil en la medicina convive, hay que reconocerlo, con cierta porción de la información sobre terapias o medicamentos muy hábiles, tan sólo;

a.- para un perjuicio en la economía del crédulo, pero multitudinario, ciudadano a la que se dirige,

b.- para la creación de decepcionantes expectativas ante la imposibilidad de acceder a los conocimientos que le permiten valorar convenientemente la información publicitaria y, con muy sospechosa frecuencia,

c.- para el monumental incremento en la cuenta de ingresos monetarios fruto de la indecencia[7].

Aunque fuera una conducta minoritaria, frente a la del auténtico y verdadero profesional médico, ignorar la existencia de esta “engañosa publicidad médica” sería tan imprudente como capaz de crear un hálito de escepticismo hacia los consejos del Doctor y de su vasta formación, su cauteloso proceder y sus innumerables esfuerzos y ante la impotencia que pudiera provocar esa fraudulenta publicidad de milagrosos remedios médicos como los referidos. Pues bien, esto hay que evitarlo, paliarlo y sancionarlo mediante el conocimiento, el estudio y la aplicación de los medios que la Ley pone a nuestro alcance para ello[8], tanto en lo relativo a:

1º.- Los Profesionales Médicos (epígrafe IVº.- Iº.-),

2º.- Los Productos Farmacéuticos (epígrafe IVº.- IIº.-) y

3º.- La Publicidad relativa a Actividades Médicas no Profesionales y Productos no Farmacéuticos con Indicaciones Terapéuticas (epígrafe IVº.- IIIº.-).

IVº.- Iº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LA ACTIVIDAD DEL PROFESIONAL MÉDICO.

En el ámbito de la legalidad de la profesión médica recordemos que el artículo 27 de la “Ley General de Sanidad”, ordena a las Administraciones Públicas, para que realicen un “…control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud…” ello es fiel reflejo de lo que determina el artículo 8 de la “Ley General de Publicidad” cuando solamente admite una “regulación exclusiva” de la publicidad de aquellos productos y servicios capaces de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas[9]. La mencionada normativa (referida en el texto y en la nota 9) es la que, en la realidad y ya desde su artículo 1º.- obliga a un control publicitario de ajuste a la veracidad para estos productos de presumible utilidad médica, prohibiendo los remedios secretos y la libre publicidad de los medicamentos. Lo que, de verdad, nos interesa a nosotros es;

1º.- el artículo 5º.- cuando dice que; “…queda expresamente prohibido a todos los profesionales sanitarios… …amparar ningún tipo de… …publicidad dirigida al público..”[10].

2º.- el artículo 6º.- que impone la autorización sanitaria para la publicidad de centros o establecimientos sanitarios y de los de belleza y tratamiento físico o estético que, siempre, requerirán autorización sanitaria previa y expresa.

3º.- El artículo 7º.- cuando impone la “Transparencia y Veracidad de la Información y Publicidad Sanitarias” como criterio universal para evitar que se pueda causar perjuicio a la salud o seguridad de las personas o a las legítimas expectativas en materia de salud y asistencia sanitaria.

4º.- El artículo 8º.- que faculta para la imposición de sanciones por contravención de este criterio general.

Por último, añadir y complementar que el artículo 37 del “Código de Deontología Medica”, relativo a la publicidad establece que; “…1. La publicidad ha de ser objetiva y veraz, de modo que no levante falsas esperanzas o propague conceptos infundados… …Las menciones que figuren en las placas de la puerta del consultorio, en los membretes de cartas o recetas, en los anuncios de prensa y en los anuarios, guías y directorios profesionales, serán discretas en su forma y contenido…”.

IVº.- IIº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS PARA USO HUMANO.

El Real Decreto 1416/1994 por el que se regula en su artículo 2º.- “La Publicidad de los Medicamentos de Uso Humano” establecía cuatro Principios Genéricos[11]. Recordemos, además, que el artículo 78 de la “Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios” determina; “…podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuación:… …Que no se financien con fondos públicos… …Que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes… …Que no constituyan sustancias psicotrópicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios internacionales…”.

En el concreto aspecto del modelo publicitario se vienen a señalar los siguientes criterios “…para la autorización de la publicidad de un medicamento que sea objeto de publicidad al público, el Ministerio de Sanidad y Política Social verificará que el medicamento cumple con los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo y que los correspondientes mensajes publicitarios reúnen los siguientes requisitos[12];

a.- Que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento,

b.- Que se incluya la denominación del medicamento en cuestión, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa,

c.- Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento así como una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso, y la recomendación de consultar al farmacéutico sobre su correcta utilización,

d.- No incluir expresiones que proporcionen seguridad de curación, ni testimonios sobre las virtudes del producto ni de profesionales o personas cuya notoriedad pueda inducir al consumo,

e.- No utilizar como argumento publicitario el hecho de haber obtenido autorización sanitaria en cualquier país o cualquier otra autorización, número de registro sanitario o certificación que corresponda expedir, ni los controles o análisis que compete ejecutar a las autoridades sanitarias con arreglo a lo dispuesto en esta Ley,

f.- Los mensajes publicitarios de los medicamentos que se emitan en soporte audiovisual deberán cumplir las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad establecidas en el Ordenamiento jurídico para la publicidad institucional…”.

Finalmente, en el artículo 78 que venimos reproduciendo se establecen en sus epígrafes 3º, 4º y 5º normas coercitivas y sancionadoras, la prohibición de primas o bonificaciones con causa en la venta o promoción del fármaco, así como una interdicción general de la libre publicidad de medicamentos.

IVº.- IIIº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A ACTIVIDADES MÉDICAS NO PROFESIONALES Y PRODUCTOS NO FARMACÉUTICOS CON INDICACIONES TERAPÉUTICAS.

Por último, hay que recalar en la normativa relativa a “Prohibiciones y Limitaciones de la Publicidad con Pretendida Finalidad Sanitaria” por la que se impide cualquier clase de publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes supuestos:

1º.- Relacionados con enfermedades transmisibles, cáncer, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo.

2º.- Que sugieran propiedades contra la obesidad.

3º.- Referidas a una terapia sin ajustarse a los requisitos de la Ley del Medicamento.

4º.- Cuando aseguren un alivio o una curación.

5º.- Si se amparan en controles de Autoridades Sanitarias Extranjeras.

6º.- En los casos de que indiquen su uso en Centros Sanitarios o a venta en Farmacias.

7º.- Si contienen testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o de pacientes (reales o supuestos) para inducir su uso.

8º.- Que pretendan sustituir un régimen alimentario.

9º.- Que asignen a determinados productos alimenticios cualidades curativas.

10º.- Que atribuyan a los productos alimenticios, propiedades curativas diferentes de las reconocidas a tales productos según su regulación.

11º.- Que atribuyan a los productos cosméticos propiedades distintas de las reconocidas a los mismos.

12º.- Que sugieran que su consumo influye en un mejor rendimiento físico o psíquico.

13º.- Que utilicen el término “natural”.

14º.- En el caso de que pretendan sustituir la utilidad de los medicamentos legalmente reconocidos.

15º.- En el caso de que pretendan sustituir la consulta o la intervención de los profesionales sanitarios.

16º.- Y, en general, cuando lo publicitado no esté respaldado por pruebas científicas expresamente reconocidas por la Administración Sanitaria del Estado.

Vº.- CONCLUSIONES.

Para finalizar, inicialmente, procede hacer tres escuetas acotaciones:

1º.- La referida a la “búsqueda de la inmortalidad”, engarzada en el espíritu humano.

2º.- La incuestionable afirmación de que la actividad médica se constituye como la prestación de unos servicios y nunca como el aseguramiento de un resultado curativo.

3º.- El irrefutable realidad de que, en el ámbito de la salud, no todos los intervinientes actúan de igual manera, con la misma deontología, métodos curativos constatables, respeto a su conciudadano aquejado de una enfermedad u homologables criterios morales.

La conjunción de esas tres coordenadas fácticas es muy fácil que terminen por conducirnos al sombrío y tenebroso, que no exagerado, panorama descrito párrafos arriba en las que aparecen, como normales, lo que no son mas que fantasías nada elucubradas de milagrosos remedios para la inevitable decadencia de la salud humana.

Sin embargo, la Libertad Individual nos impide prohibir que quien crea[13] o quiera curarse una tumoración mediante la continua ingesta de infusiones vegetales o bien alcanzar un fortalecimiento muscular en tan pocas horas, como escuetos esfuerzos o mínimos aparatos pueda tener vetada tal posibilidad si, con ello, no perjudica a terceros.

La publicidad médica tiene que actuar, entonces, en un doble sentido:

1º.- Delatando como estadísticamente ineficaces esas metodologías y

2º.- Asegurándose de que lo que se proporciona como remedio de carácter terapéutico o curativo oficial nunca contenga elementos mendaces o torticeros.

Queda pues mucho camino por legislar para salvar las grandes dificultades que se plantean después de una serena reflexión de los diversos extremos expuestos en estas páginas, que no son mas que una invitación a las buenas maneras, a la prudencia y a la concienciación de que, ante todo, somos una lógica física que hay que mantener saludable desde la misma coherencia lógica que es la propia vida.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado.

Abril de 2011.

iuris@ramonmacia.com

www.ramonmacia.com

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